民间场外配资保底协议，违法风险有多大？
<炒股配资门户>民间场外配资保底协议，违法风险有多大？
一、条款类型及共性特点
公司投融资领域中，为逃避监管，签署抽屉协议、“明股实债”（“名股实债”）、资产收益权转让与回购、股权收益权转让与回购、明为合作保证金而实为保底收益等债权融资行为、合作经营行为屡见不鲜，其共性是以股权投资、股权收益权或资产收益权转让、合作保证金作为外在表现形式，实际上通过签署抽屉协议或在“明”协议中约定保底（固定）收益条款保障资金方或强势方的保底（固定）收益。保底（固定）收益条款类型包括但不限于：1、约定固定的回购利率与回购时间；2、合作保证金的返还金额、时间与另一方的保底（固定）收益直接挂钩；3、签署抽屉协议，明确本次投资行为的性质为债权投资，并约定固定的借款利率。
二、此类保底收益条款在立法层面的效力认定
对于此类保底收益条款的效力，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第143条、第146条和第153条的规定，不违反法律、行政法规强制性规定、不违背公序良俗、不属于虚假意思表示的，即属有效。
但近年来，国家对金融领域投融资监管力度加大，立法对此类条款效力认定的口径趋严：
1、此类保底收益条款被认定为借款关系的情形下，可能因违反《民间借贷司法解释》的相关规定被认定为无效
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（二〇二〇年，现行有效）第25条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”
第13条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构贷款转贷的；
（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（五）违反法律、行政法规强制性规定的；
（六）违背公序良俗的。”
2、在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量后，认定为违反规章中涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的保底（固定）收益类条款无效
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（二〇一九年 现行有效）第30条规定：“......下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。”
第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
3、金融机构作为资产管理产品的受托人，与受益人订立保底（固定）收益类的刚兑条款无效
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（二〇一九年 现行有效）第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
4、在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，违反了证券法公平原则和相关监管规定的无效
《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（二〇二二年，现行有效）第9条规定：“秉持资本市场“三公”原则依法降低中小企业融资交易成本。畅通资本市场直接融资途径，是解决中小企业“融资难、融资贵”的有效举措。对于创新型中小企业的上市和再融资，不仅要打通多层次资本市场“扶上马”，还要秉持公开、公平、公正原则“送一程”。在上市过程中，对于为获得融资而与投资方签订的“业绩对赌协议”，如未明确约定公司非控股股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的，对投资方要求非控股股东向其承担连带责任的诉讼请求，人民法院不予支持。在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。为降低中小企业上市成本，对于证券中介机构以其与发行人及其控股股东、实际控制人等在上市保荐、承销协议、持续督导等相关协议中存在约定为由，请求补偿其因发行人虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。”
《上市公司非公开发行股票实施细则》（二〇二〇年，现行有效）第29条规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”
5、保底收益条款明确“保证”字样构成担保的，需经过公司对外担保决议程序，否则相应条款可能被认定为无效
《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（二〇二〇年 现行有效）第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”
三、此类保底收益条款在司法层面的效力判定
1、司法观点一：利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效
案例1：通联资本管理有限公司与中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷再审案（2020）最高法民申2759号
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：二〇二〇年七月三十一日
裁判主旨：最高法院经审理认为，《投资协议》所涉法律关系为股权投资关系。通联公司主张《投资协议》所涉法律关系系“明股实债”。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的“明股实债”。对于此类“对赌条款”，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。具体到本案中，根据《投资协议》约定，在农发公司退出汉川公司时，由通联公司、汉台区政府承担回购股权、支付固定收益及违约金的义务，这一“对赌条款”的双方为目标公司股东及相关利害关系人，并不损害目标公司即汉川公司的资本安全，亦不违反《中华人民共和国公司法》的相关强制性规定。2、司法观点二：协议的目的是收取固定的收益，投资者没有实际参与经营管理，实际上属于明股实债的关系，未违反法律、行政法规的强制性规定民间场外配资违法吗，合法有效，当事人应当受到债权确认协议的约束，但不得超过法律规定的借贷利率
案例2：武汉缤购城置业有限公司、国通信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书（2019）最高法民终1532号
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：二〇一九年九月二十七日
裁判主旨：一审法院认为，涉案03号《借款合同》、21号《借款合同》《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》《债权确认协议》《股权投资协议》、三份《保证合同》、两份《股权质押合同》《抵押合同》及五份《同意函》均系各方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，合法有效。
国通信托签订项目协议的目的，是通过向缤购城置业公司融通资金而收取相对固定的收益，与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同，国通信托没有实际参与缤购城置业公司的经营管理，实际上属于“名股实债”的关系，涉诉当事人应当受到相关债权确认协议的约束。
案例3：新华信托股份有限公司诉叶罕嗣等金融借款合同纠纷案（2014）渝高法民初字第00045号
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：二〇一五年四月八日
裁判主旨：如前所述，《信托融资合同》实为金融借款合同，因此，其第五条约定的回购款本金及溢价款、第十二条第2款约定的处置期内3%综合融资利率、第十二条第5款约定的对未返还部分计收的复利，应当分别认定如下：回购款本金1.6亿元应当认定为借款本金；各期回购溢价款应当认定为借款期内利息；对逾期未返还的回购本金计收的复利、处置期内3%综合融资利率，均应当认定为逾期利息；对逾期未返还的回购溢价款计收的复利，应当认定为复利。同时，《信托融资合同》的主体虽然是新华信托公司与叶罕嗣、叶忠真，但因强人置业公司认可该合同对其设定的义务，系其自愿承担债务之行为，故该合同对其同样具有拘束力，因此，叶罕嗣、叶忠真及强人置业公司均应按照合同约定向新华信托公司履行支付义务。3、司法观点三：保底承诺不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式，属于当事人意思自治范畴，不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性民间场外配资保底协议，违法风险有多大？，不违反法律、行政法规的禁止性规定，有效
案例4：明朝勇等诉贵阳市工业投资（集团）有限公司证券交易合同纠纷案，（2017）最高法民终492号
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：二〇一七年九月二十九日
裁判要旨：本院认为，在《协议书》签订前，案涉非公开发行股票行为已经得到贵阳市国资委的批复同意和证监会核准，该非公开发行股票行为程序合法。虽然《协议书》约定了工投公司在一定条件下为明朝勇认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证，但该承诺仅是工投公司与明朝勇之间的内部约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且，保底承诺的主体系贵阳轮胎公司的股东工投公司，该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定。《证券发行与承销管理办法》系证监会发布的部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为，保护投资者合法权益。目标公司股东的保底承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。明朝勇亦未提供证据证明大股东工投公司存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为，其关于《协议书》无效的上诉主张于法无据，本院不予支持。
案例5：杭州东方嘉富资产管理有限公司与青岛中天资产管理有限公司、邓天洲合同纠纷一审民事判决书（2018）浙01民初4803号
裁判法院：浙江省杭州市中级人民法院
裁判时间：二〇一九年十二月四日
裁判主旨：《合作协议书》中有关本金安全及最低收益保障的条款系东方嘉富和中天资产、邓天洲、黄博之间的约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且作出保障承诺的主体系中天能源的股东及中天资产的股东，并非中天能源，该约定本质系目标公司股东与投资者之间对于投资风险及投资收益的判断分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东及利益相关方对投资者的本金安全及最低收益承诺不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场的风险、不违反法律、行政法规的强制性规定。同时《证券发行与承销管理办法》系证监会发布的部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的法律、行政法规的范畴，该管理办法在于规范证券发行与承销行为，保护投资者合法权益。目标公司股东的作出的本金安全及最低收益承诺是为了自身利益及目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。也没有证据证明中天资产存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为
案例6：太阳雨控股集团有限公司、科迪食品集团股份有限公司证券交易合同纠纷二审民事判决书（2020）豫民终310号
裁判法院：河南省高级人民法院
裁判时间：二〇一九年九月二十七日
裁判要旨：本案科迪乳业的股份发行系向特定对象的非公开发行，该非公开发行股票行为已经得到中国证券监督管理委员会的批准，程序合法。案涉《协议书》、《补充协议》系科迪集团、张清海与太阳雨集团就双方权利义务的内部约定，该约定本质上系目标公司股东、实际控制人与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴，没有损害目标公司及目标公司债权人的利益，也没有明显增加证券市场风险、扰乱证券市场秩序，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。4、司法观点四：需区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据；而外部关系上不适用内部约定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据
案例7：新华信托股份有限公司等诉湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案（2016）浙0502民初1671号
裁判法院：浙江省湖州市吴兴区人民法院
裁判时间：二〇一六年八月二十二日
裁判要旨：在名义股东和实际股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。5、司法观点五：股东之间的保底（固定）收益承诺有效；目标公司对公司的保底（固定）收益承诺因损害公司及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定而无效。
案例8：甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷申请再审案（2012）民提字第11号
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：二〇一二年十一月七日
裁判要旨：世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正。
《增资协议书》中并无由陆波对海富公司进行补偿的约定，海富公司请求陆波进行补偿，没有合同依据。此外，海富公司称陆波涉嫌犯罪，没有证据证明，本院对该主张亦不予支持。
但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。四、总结
本文讨论的保底（固定）收益条款符合当事人意思自治，在不违反法律、行政法规强制性效力规定，不违背公序良俗的情况下，一般会被认定为有效，但条款效力仍应结合条款性质、交易本质、交易主体、法律规定等进行综合认定。但若相关保底（固定）收益条款或协议存在包括但不限于以下情形时，存在被认定为无效的风险：
1、违反《民间借贷司法解释》的利率规定；
2、违反规章中涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗；
3、在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，违反了证券法公平原则和相关监管规定；
4、保底收益条款明确“保证”字样构成担保的，未经过公司对外担保决议程序。
注释：
《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”
《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”
作者：梅晗钰 北京仁人德赛（上海）律师事务所合伙人，中国民航大学硕士研究生校外导师，企业高级合规师，仁人德赛创新创业公司法律服务团队及金融法律服务团队负责人，拥有武汉大学法学学士学位、中南财经政法大学管理学学士学位及武汉大学法律硕士学位。主要从事公司类法律服务，包括公司类民商事诉讼/仲裁、投融资类非诉讼法律事务、企业合规架构搭建等。
